A COGNIÇÃO SUMÁRIA E EXAURIENTE NO PROCESSO

1-    INTRODUÇÃO

O objetivo deste trabalho é unicamente despertar o jovem estudante a aprofundar-se ao tema, sem a pretensão deste articulista em esgotar o tema, nem tão pouco dirimir celeumas existentes na doutrina.  Tentaremos  pois, externar de forma singela e peculiar os institutos da medida cautelar, antecipação dos efeitos da tutela, e  suas diferenças, no entanto, iniciaremos com a teoria da cognição. Traremos alguns conceitos concernentes ao tema que, desde outrora atormenta os jurisconsultos.

Como no direito não existe verdade absoluta e, sobretudo nos conflito de interesse levado ao judiciário, o Estado Juiz não pode de início ter a certeza de quem seja o verdadeiro merecedor do direito, por isso, imprescindível é que o juiz tenha o mínimo necessário de subsidio no que tange ao conhecimento de uma determinada lide que lhe chega às mãos. Para que o Estado Juiz aplique a norma preexistente ao caso concreto é necessário e, sobretudo, ideal que seja exercida a cognição exauriente, ocorre que, no compasso do caminhar da sociedade, com o aumento populacional ao longo do tempo, as grandes empresas invadindo nosso País, o alto numero de negociações em bolsa de valores, em suma, a globalização propriamente dita, o judiciário não dá conta do alto número de processo para julgar, com isso o legislador cria mecanismo para que a jurisdição diga o direito antes diste perecer. Que é a medida cautelar e a antecipação dos efeitos da  tutela, ressalta-se que, o ideal seria que o judiciário possuísse mecanismo para aplicar em todas e quaisquer lides o direito de maneira mais rápida e eficaz com um menor lapso temporal,  juízo de certeza ao judiciário, pelo menos dar-lhe-ia um mínimo necessário de subsidio pra julgar a pretensão resistida.

Nesse diapasão Marília Lourido dos Santos em seu artigo publicado no site: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=871, elenca

"A distância entre a mera proclamação e a tutela efetiva do direito, com meios eficazes e expeditos, constitui um dos problemas cruciais do processo civil de nossa época" (Carlos Alberto A. de Oliveira. Efetividade e processo cautelar in Revista de Processo, n. 76. P. 88.) , observou Carlos Alberto de Oliveira em 1993 no congresso Nacional de Processo Civil. Essa observação não é nova, porém está cada vez mais atual em vista dos problemas que o Judiciário vem enfrentando e que constituem aquilo que os meios de comunicação e mesmo os doutrinadores têm chamado de "crise do judiciário". Tal crise está centrada, como notou Carlos Oliveira, no atraso da entrega da prestação jurisdicional.

Não entrando, nas questões da necessidade de ampliação dos quadros de juizes e do problema de verbas orçamentárias, fato é que a efetividade da tutela jurisdicional vem sofrendo graves prejuízos, que também é fruto de uma elaboração sistemática que pressupõe uma longa etapa de cognição para que, só após, se possa emitir o ato sentencial ou material de execução, que efetivará a tutela. Isto porque, pela teoria processual clássica, a execução ou satisfação do pedido somente poderia se dar mediante uma cognição exauriente, pois apenas esta, pelo alto grau de certeza que fornece, legitimaria o Estado a proceder uma intervenção no patrimônio dos particulares, que por representar uma violência contra estes necessita ter base na certeza do direito a ser com isso satisfeito”.

2- CONCEITO DE COGNIÇÃO JUDICIAL

Segundo Kazuo Watanabe, citado por Fredie Didier JR. A cognição é “prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do “Iudicium”, do julgamento do objeto litigioso do processo”[1].Ttrata-se pois, de inteligência, da formação da convicção do juiz, portanto, é coisa muito séria, deve mesmo sempre que possível a lide ser submetida à cognição exauriente. Grifo nosso.  

3- TIPOS DE COGNIÇÃO

A cognição pode ser analisada em duas direções: no sentido horizontal, quando a cognição pode ser plena ou parcial; e no sentido vertical, em que a cognição pode ser exauriente, sumária e superficial.

No plano horizontal (extensão ou amplitude), a cognição tem por limite os elementos objetivos do processo (trinômio: questões processuais, condições da ação e mérito). Nesse plano, como ensina Kazuo Watanabe, a cognição pode ser plena ou limitada (ou parcial), segundo a extensão permitida.

“Será plena quando todos os elementos do trinômio que constitui o objeto da cognição estiverem submetidos à atividade cognitiva do juiz. É o que se dá, com maior freqüência, no processo de conhecimento, com o que se garante que a sentença resolverá a questão submetida ao crivo do judiciário da forma mais completa possível. Limitada será, por outro lado, quando ocorrer alguma limitação ao espectro de abrangência da cognição, ou seja, quando algum dos elementos do trinômio for eliminado da atividade cognitiva do juiz”[2]. O presente artigo complementa o entendimento, ao qual nos filiamos, que a cognição exauriente é o julgamento ideal, a tutela antecipada e a medida cautelar são julgamentos patológicos. Grifo nosso.

4- A NOVA ERA DO PROCESSO

Com a nova concepção do Direito Processual Civil ficou tênue por demais com direito material, dado o processo justo e sua efetividade, sobretudo após a Constituição Federal de 88, pois, estão primando mais pelo processo justo do que as infindáveis formalidades de outrora.

Prova disto é a ocorrência da hipótese do (artº. 330 CPC), deixando o juiz as delongas para trás, ao perceber que inexiste a necessidade de produção de provas orais, periciais ou inspeção.

Nesse sentido:

“O julgamento antecipado da lide é uma decisão de mérito, fundada em cognição exauriente, proferida após a fase do saneamento do processo, em que o magistrado reconhece a desnecessidade de produção de mais provas em audiência  de instrução e julgamento(provas orais, perícia e inspeção judicial(...)”[3].

5- DIFERENÇAS ENTRE A TUTELA ANTECIPADA E A TUTELA CAUTELAR

De inicio cabe uma singela diferenciação nas entrelinhas abaixo que parece elementar, mas, por demais confunde os operadores do direito.

A tutela cautelar visa assegurar o resultado útil do processo principal. Portanto, trabalha com cognição sumária e, por sua vez, não viabiliza a satisfação do direito.

Do contrário, na tutela antecipada, não se pretende assegurar o resultado útil do processo principal e sim, a própria satisfação do direito afirmado.

Ora, claro está que, a Tutela Cautelar é a instrumentalidade no processo, sem todavia almejar a satisfação do bem da vida que será ou não obtido no Processo Principal.

A Antecipação dos efeitos da Tutela é o próprio bem da vida que se almeja.

Cumpre ressaltar que, para que o juiz abra mão da justificação da parte contraria, “audiatur et altera pars” deverá estar presente nos autos alguns requisitos, quais sejam:

“A regra impressa no (artº 273 do CPC), traz-nos os requisitos para a concessão da antecipação da tutela:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação”

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado

 preconiza que no requerimento da parte interessada, é o primeiro requisito para a concessão da tutela antecipatória, prevalecendo nesse particular o princípio  da inércia de que trata  o artigo 262 do Código de Processo Civil”.

                Percebam que, para o Juiz correr o risco de antecipar uma tutela, sem que a lide passe pelo crivo da cognição plena, deverá o pedido inicial possuir os requisitos do artigo 273 do CPC.  

O mesmo não ocorre em relação a tutela cautelar, que é mera instrumentalidade para servia  a ação principal.

Importantíssimo ressaltar que, em detrimento do poder geral de cautela, inerente a todo e qualquer Juiz, este poderá conferir a tutela antecipada de forma discricionária, ou seja, sem que uma das partes a solicite. Sem perder de vista ainda que, dado o princípio da fungibilidade o Juiz poderá receber a Tutela Antecipada em Lugar no lugar da Tutela Cautelar, ou vice e versa.

 Em verdade o legislador andou bem em exigir o pedido da antecipação da tutela na peça inaugural, para não gerar pedido “extra, citra, ou infra petita”.    

6- CONCLUSÃO

Conclui-se com o presente artigo que, o tema ora exposto, trata-se de tormento que hoje  causa celeuma entre os operadores do direito.

Mas, andou bem o Legislador em deixar o Processo mais célere e justo.

    7  REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- http://www.advogado.adv.br/artigos/2007/leandroantoniopamplona/antecipacao.htm.

- LEPRE DE FIGUEIREDO, Aloísio, Teoria de Urgência Autônoma Satisfativa, Lúmen Júris Editora, Rio de Janeiro, 2008.

- DIDIER JR, Fredie, Curso de Direito Processual Civi, Teoria e Processo de Conhecimento, ED PODIVUM, 11º ed., 2009, Salvador -  Bhaia

- http://www.tex.pro.br/wwwroot/01de2004/cognicaonoprocessocivil.htm.

   

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[1] DIDIER JR, Fredie, Curso de Direito Processual Civi, Teoria e Processo de Conhecimento, ED PODIVUM, 11º ed., 2009, Salvador -  Bhaia, 

[2] Artigo obtido no site: http://www.tex.pro.br/wwwroot/01de2004/cognicaonoprocessocivil.htm.

[3] Op. Cit. Pág. 514. 

O PROCESSO CIVIL

O PROCESSO CIVIL

                           

I INTRODUÇÃO

                            De “prima facie”, urge consignar que, este articulista está longe de  aqui discorrer de forma absoluta e minuciosa sobre o tema, que como a comunidade Jurídica  em geral bem sabe é assunto para folhas e folhas a fio, bem como faz-se necessário  o mergulho nas profundezas da doutrina para aqui desenvolvermos de forma acadêmica o presente tema.

                            Doutra banda o presente artigo possui a finalidade de tão somente prestar razoável informação sobre o assunto  e, estimular o estudante de Direito a aprofundar-se no tema.     

                             É bem verdade que o singelo artigo é dirigido à profissionais da área do Direito, bem como estudantes deste ramo, mesmo assim, faz-se necessário antes de iniciarmos nossa diminuta pesquisa, esclarecer alguns conceitos  que é por demais usados nas doutrinas processuais e no meio jurídico, facilitando assim a compreensão até mesmo por leigos que, por ventura tenham acesso ao presente.  

                            Abordaremos inicialmente o conceito de alguns institutos processuais que são freqüentemente usados neste meio.

                            Outrossim, diferenciaremos o Direito Processual Civil do Direito Material, falaremos de forma sucinta sobre a intervenção do Direito na Sociedade, daremos também  um conceito de Processo Civil.  

                            E, por fim abordaremos a efetividade do novo Processo Civil, fecharemos o artigo com uma diminuta conclusão.

II CONCEITO DE INSTITUTOS USADOS NO MEIO JURÍDICO

  

                                   Lide:

 “Lide, na concepção mais clássica (Carnelutti), corresponde a um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida[1]”

Conflito de interesses: é o anseio do ser humano em ter ou possuir bens da vida que por outro ser humano é igualmente disputado, esse mesmo bem da vida, portanto, quando dois seres-humanos integrantes de uma sociedade anseiam por um mesmo bem da vida surge então o conflito de interesse, eis que este pretende o mesmo bem da vida pretendido por aquele.[2]

Bens da vida:  

“São todas as coisa e situações ou mesmo pessoas que de algum modo possam ser aspirações s de direitos. As coisas são bens materiais (móveis, imóveis), as situações relevantes para o direito são bens imateriais (p.ex., a liberdade e o estado de casado) e as pessoas podem ser objeto de uma relação jurídica, p. ex., quando se trata de sobre elas exercer o poder familiar ou a guarda. Fala-se em bens da vida porque é em relação a eles que, na vida comum e independentemente de qualquer atividade processual, os direitos são  exercidos e as pretensões incidem (pretensão no sentido de aspiração ou atitude mental endereçada à obtenção ou conservação do bem da vida”[3]      

                            Jurisdição

“Jurisdição é o poder que o Estado detém para aplicar o direito a um determinado caso, com o objetivo de solucionar conflitos de interesses com isso, resguardar a ordem jurídica e a autoridade da lei. Jurisdição vem do latim juris e dicere, que significa “dizer direito”[4].

                           

                            Ação

“Ação é o direito que cada um tem de resolver seus conflitos de interesses. É um direito garantido constitucionalmente e por isso nada impede seu exercício” [5].

III O DIREITO AGINDO DE FORMA EFICAZ NA SOCIEDADE 

                            Como é de conhecimento de todos, existindo seres humanos que vivem em comunidade, não raro é que, por vezes a vontade de um sobressaía-se face ao outro, surgindo assim uma pretensão resistida e, por conseguinte o conflito de interesse sobre determinado bem da vida, seja ele uma coisa, um valor ou até mesmo uma pessoa.

                            Se o Direito não tutelar tais situações em bem pouco tempo estaríamos voltando aos primórdios, eis que voltaríamos à época do olho por olho e o dente por dente, isto é, a (autotutela), o que inclusive é tipificado como crime, (art. 345 CP).

                            Pois, assim o é, em um Estado Democrático de Direito organizado este atrai para si todas e quaisquer conflitos de interesses ocorrido dentro de seu território, isso através do Poder Judiciário, portanto, a partir do momento em que o Estado nos retira o direito de fazer justiça com as próprias mãos, mais do que coerente que aquele traga para si os eventuais conflitos de interesses que surjam em seu território.

                            Importante frisar que, conforme acima mencionado neste artigo os entes sociais, integrante de uma sociedade, por vezes entende que determinado bem da vida lhe pertence, ocorre que poderá acontecer que outro ente da sociedade também assim entenda. Assim ocorrendo, faz-se necessário que um terceiro entre na discussão e diga à quem pertence o bem da vida disputado, e é bom que se diga que bem da vida no direito significa, (coisa; dinheiro; obrigação de fazer algo; obrigação de não fazer algo e até mesmo a posse de uma pessoa).  

IV DIREITO PROCESSUAL E DIREITO MATERIAL

                            Antes de continuarmos no Processo Civil devemos explicitar de forma concisa a distinção do que vem a ser Direito Material e Direito Processual Civil, aquele cuida de ditar as normas concernentes aos bens da vida, bem como o convívio em sociedade, criando assim a norma para o bem comum.

                            Já o Direito Processual Civil é basicamente a ferramenta que, no caso de conflito de interesses o Estado Juiz usa-o para a devida aplicação do Direito Material, portanto, este não se confunde com aquele. Quando alguém sente-se injustiçado com seu direito subjetivo ofendido, procura o Poder Judiciário através do Judiciário para que o Juiz através do Processo Civil aplique o Direito Material que é o direito objetivo, mas, para que isso seja possível faz-se necessário que o conflito de interesse entre os dois entes da Sociedade passe pelo crivo do Princípio do Devido Processo Legal, que vem expresso na magna Lei brasileira,  e assim elenca:

                                  

Art.5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”:

                                         (...)

 LIV “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

                            Portanto, ocorrendo uma pretensão resistida e, um posterior conflito de interesse, o injustiçado ao procurar o Poder Judiciário através do Estado Juiz, este deverá chamar a outra parte para defender-se, com isso concluímos que no Processo Civil não podemos perder de vista os três pilares do processo:  Jurisdição; defesa e ação.  

V CONCEITO DE PROCESSO CIVIL

                       Direito Processual Civil

“É o conjunto de princípios e normas destinadas a reger a solução de conflitos mediante o exercício do Poder estatal (...)” [6].

                                      Percebam que, o Professor Dinamarco com maestria nos induz ao entendimento de que o Processo Civil além de ser o conjunto de normas e princípios destinado a reger a solução de conflito através do exercício do Poder estatal, ainda serve de limitador para a atuação deste Poder, eis que o Poder estatal através do Poder Judiciário, por meio do Estado-Juiz, deverá cumprir na integra a Lei processual.    

VI A EFETIVIDADE JURÍDICA E O NOVO PROCESSO CIVIL

                            O Processo Civil da nova era, visa não só a ferramentalidade do processo, visa, também, dar efetividade ao processo, proporcionando ao sujeito o bem da vida, sobretudo depois do advento do Princípio da duração razoável do Processo, portanto, diferentemente de outrora onde o formalismo processual era imprescindível, hoje o Judiciário preserva mais a efetividade do bem da vida ao sujeito, do que as formas, desde que, a falta desta não cause prejuízo ao Processo, é claro.

Nesse caminhar:

“(...) o formalismo, entendido como culto irracional da forma, como se fora esta m objetivo em si mesma. Forma é a expressão externa do ato jurídico e revela-se no modo de sua realização, no lugar em que deve ser realizado e nos limites de tempo para realizar-se. Opõe-se conceitualmente à substância do ato que se representa por seu conteúdo, varia caso a caso e corresponde ao encaminhamento a ser dado ao processo e ao litígio em cada situação especificada”[7].    

VII CONCLUSÃO

                       Diante do acima discorrido, entendemos que, com a efetividade no processo, veio somente à agregar ao sistema processual eis que outrora no o livro II do CPC (Processo de Execução) do antigo sistema processual era imposto ao credor a propositura de duas ações, sendo a primeira o processo de conhecimento e, depois do reconhecimento do direito por uma sentença, o processo de execução de sentença, com a benesse do cumprimento de sentença nos próprio autos do processo de conhecimento, (art. 475-J, CPC),  o jurisdicionando somente ganhou com a rapidez e efetividade no processo.

Igualmente, com o formalismo do processo civil ficando de lado, fechou margem para as partes do processo ficarem  aproveitando-se de supostas nulidades de somenos importância para retardar o procedimento.

                       Não perdendo de vista que a nulidade ocorrerá somente se causar prejuízo.

                       Concluímos ainda, que pelo fato de nosso País adotar o sistema de Jurisdição una, ou seja, todos estarão sob a égide do Direito Processual Civil, ainda que uma das os processos e procedimento ainda que a uma das partes seja o Estado, mesmo assim deverá obedecer as normas processuais.

                       Cumpre por fim consignar que a esfera Penal terá procedimento próprio.

                       Atenção a leitura do presente artigo não dispensa estudo aprofundado sobre o tema.

  

                        

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[1] Conceito obtido em: //www.google.com.br/webhp?source=search_app#sclient=psy-ab&q=o+que+%C3%A9+lide&oq=o+que+%C3%A9+lide&gs_l= em 09/07/2013 às 19:31.

[2] Grifo nosso.

[3] DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil, V.I, 6ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2009, 38 p.   

[4] Conceito obtido em: http://www.significados.com.br/jurisdicao/, em 09/07/2013 às 20:32

[5] Artigo obtido em: http://www.jurisway.org.br/cursos/curso.asp?id_curso=369, em 09/07/2013, às 21:08. 

[6] DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil, V.I, 6ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2009, 39 p.

[7] Op. Cidadã, 40/41 p.

A Posse

DA POSSE

Inicialmente urge salientar aos caros leitores que o presente artigo está longe de esgotar o tema que anos a fio vem causando acaloradas discussões entre os jurisconsultos contemporâneos.

De “prima facie e, para melhor entendermos o instituto que é objeto de nossa diminuta pesquisa, forçoso se faz, encontremos sua melhor classificação dentro do Direito Civil, isto é, sua natureza, jurídica, noutro dizer, tentarmos descobrir se a posse é um fato ou um direito.

Os Jurisconsultos, tanto os conservadores quanto os vanguardistas até hoje mergulham nas águas profundas, tanto da doutrina nacional, quanto na internacional, como bem preleciona Gustavo Kratz Gazalle, “(...) a evolução histórica da posse, não se tivesse percebido que a posse jamais evoluiu historicamente, já que a posse não é um conceito, nem um direito, mas um fato, que sempre houve e haverá, enquanto se puder identificar o exercício de um poder de fato de um homem sobre um bem perante a coletividade (...)” [1].

Portanto, para o autor retrocitado a Posse é um Fato, e não um direito ou conceito, visto que existindo desigualdade social, terras improdutivas e, sobretudo cidadãos sem casa em nosso País, existirá igualmente a Posse.

Como nas entrelinhas acima preconizamos, poder-se-ia dizer que, para a correta conceituação do que seja posse, é necessária a análise de alguns aspectos.

De pronto, deve-se consignar que a posse é uma situação de fato, ou situação aparente, que por sua importância, recebe proteção legal.

Assim sendo, ressalta-se que, o possuidor é aquele que detém um dos poderes inerentes à propriedade.

 É bem verdade que o possuidor exerce um dos direitos inerentes a propriedade, mas, ressalta-se que o possuidor exercendo único, e tão somente esse direito não lhe basta, eis que, ainda assim lhe faltará outros, que são o uso, o gozo e a fruição, direitos estes que se somando, concedem ao possuidor a propriedade. 

Interessante esclarecer que mesmo a pessoa tendo a propriedade do bem, sobretudo imóvel, ainda assim este não lhe é total e irrestritamente protegido, dado a função social da propriedade.

Trata-se, pois, de um princípio que visa proporcionar uma sociedade mais justa e igualitária, um mecanismo que, na teoria e  por intermédio da Lei tenta obstar a especulação imobiliária e, aplicar aos imóveis uma função social que é moradia digna para  todos,nesse sentido:

“A função social da propriedade é um princípio que está vinculado a um projeto de sociedade mais igualitária, isso se deve em razão de submeter o acesso e o uso da propriedade ao interesse coletivo; portanto a propriedade urbana cumpre a sua função social quando destinada para satisfazer as necessidades dos habitantes da cidade. Os parâmetros para a satisfação destas necessidades são os componentes do direito às cidades sustentáveis, como o direito à moradia digna, o acesso a terra urbana, à saúde, educação, ao meio ambiente, ao transporte e aos serviços públicos, à infra-estrutura urbana, ao saneamento ambiental, ao trabalho, ao lazer e a cultura (...)” [2].  

Devemos, pois, não perder de vista que, atualmente a propriedade não mais é tão absoluta e intangível como outrora.

Assim sendo, para ocorra a posse é necessário que o possuidor a  exerça em nome próprio, haja vista que se o fizer em nome alheio, não teremos posse, teremos em verdade  mera detenção, e não posse.

 Outrossim, faz-se necessário que os atos decorrentes da posse não sejam provenientes de mera permissão ou tolerância, ou ainda,  sejam proveniente de  atitude violenta ou clandestina (mantida às ocultas).

 Destarte, para um conceito completo do que seja posse, é fundamental a conjugação dos artigos 1.196, 1.198 e 1.208 do Código Civil:

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

Entendemos que a posse consiste numa fusão entre a pessoa e coisa, acostada na vontade do possuidor, onde é criada uma relação de fato, é, pois, a exteriorização da vontade do possuidor em dispor fruir e usar a coisa possuída, ou seja, vontade de obter a propriedade, onde, muito embora a propriedade não ocorra, o Direito Pátrio   tutela a Posse.

Dito isto e, considerando que o tema é por demais extenso o iremos delimitá-lo tão somente a esses três modos, quais sejam, aquisição, conservação e, perda da posse.

Considerando que a posse é uma fenomenologia que se manifesta no mundo jurídico através das formas reconhecidas pelo sistema, esta não se adquire, visto ser ela uma manifestação que ocorre no mundo jurídico, nesse diapasão:

“A posse não se adquire, pois corresponde a um fato em sua fenomenologia, logo não   nasce ou se transmite como um direito. Ela se manifesta no mundo jurídico através das formas reconhecidas pelo sistema.” [3]

Silvio Rodrigues diz que a posse é a exteriorização do domínio e o possuidor é aquele que exerce algum dos poderes do proprietário. Portanto, no momento em que o possuidor fica impedido, por qualquer motivo, de exercer esses poderes ele perde a posse. E completa dizendo que pela teoria de Savigny, a perda da posse se dá quando o possuidor é privado do corpus e/ou do animus, sendo o primeiro a detenção material da coisa, enquanto o segundo é a deliberação de tê-la como sua. Caio Mano corrobora essa afirmação. Silvio Rodrigues agrupa os meios pelos quais se perde a posse de acordo com a privação do animus ou do corpus:

TEORIA DE SAVIGNY 

A Teoria Subjetiva de Savigny acredita que a posse é a união de dois elementos: o corpus, que seria a possibilidade de disposição da coisa, e o animus, que resulta da vontade e a intenção do possuidor de ter a coisa como sua.

Já a outra teoria, de Ihering,  não acredita no elemento subjetivo animus para que a posse seja configurada.

TEORIA, DE IHERING

Justifica o autor da teoria que o animus, por ser um elemento subjetivo, é de difícil comprovação, e assim, somente seria necessário o elemento objetivo, o corpus, pois o possuidor agiria da mesma forma que o proprietário.

 

 

O art. 520 do Código Civil elenca alguns meios pelos quais se perde a posse, considerando Silvio Rodrigues que este artigo é meramente exemplificativo, podendo haver outras maneiras através das quais o possuidor se vê privado de exercer os atos inerentes ao domínio. Os arts. 521 e 522 tratam de outros aspectos da perda da posse.

A perda da posse se dá:

1. Pelo abandono

Nesse caso a perda se dá pela intenção de se desvencilhar tisicamente da coisa e não mais exercer sobre ela qualquer ato possessório. Washington de Barros Monteiro diz que o abandono é a renúncia da posse pelo possuidor, sendo portanto a perda do animus e do corpus.

A doutrina ressalva que nem sempre o abandono da posse significa o abandono da propriedade, como no caso de se jogarem ao mar diversos objetos para salvar o navio do naufrágio. Como não há intenção de se abandonar definitivamente a posse dos objetos, o dono pode recuperá-los se forem dar à praia.

No caso de bens imóveis, o abandono se dá quando o possuidor se ausenta indefinidamente, não deixando representante nem fazendo uso do bem. Entretanto, se o próprio uso do bem comporta períodos prolongados de ausência do possuidor, como no caso das casas de praia. Não se evidencia o abandono.

É possível a perda da posse por abandono do representante, se o possuidor, tendo ciência da infidelidade do preposto, não procura reavê-lo, ou é impedido ao tentar fazê-lo.

2. Pela tradição

É um meio aquisitivo da posse e também de sua extinção. Trata-se da perda por transferência, onde o tradente transmite a posse para o adquirente, acarretando a perda para o primeiro e a aquisição para o segundo. Washington de Barros Monteiro ressalta que a simples entrega da coisa, sem intenção de transmitir a posse, não acarreta sua perda. O exemplo usado é o dono que entrega a coisa a terceiro para que a administre, não perdendo, portanto, a posse. A transmissão da posse dos bens móveis caracteriza-se pelo ato material do accipiens, ao apreender a coisa. Já para os bens imóveis é necessária a transcrição do titulo no respectivo registro.

3. Pela perda da própria coisa

Considera-se perdida a coisa quando for absolutamente impossível encontrá-la, de modo que não se possa mais utilizá-la economicamente. Nesse aspecto vale o art. 78. III do Código Civil, que determina que perece o objeto do direito quando fica em lugar de onde não pode ser retirado.

Há particularidades nesse caso, como no exemplo da perda de uma jóia. Se o desaparecimento ocorre dentro da casa do possuidor, e mais tarde a jóia é encontrada, este não readquire a posse do bem porque nunca a perdeu. Mesmo que o dono não procure imediatamente o bem perdido, tendo certeza de que ele está dentro da casa, não perde a posse. Entretanto se a mesma jóia se perdeu na rua, não ocorre a perda de sua posse enquanto o dono a procura, mas se houver desistência da busca, tem-se a posse por perdida.

O art. 521 do Código Civil assegura no entanto o direito de reivindicação de coisas bens móveis ou títulos ao portador que tenham sido furtados ou extraviados. O dono tem o direito de reaver o bem perdido ou furtado de quem o detém, ressalvando-se a este ação regressiva contra quem lho transferiu. Washington de Barros Monteiro lembra que a lei só protege o dono nos casos de furto, não se aplicando o dispositivo nos casos de estelionato ou apropriação indébita, desde que o terceiro esteja de boa-fé.

Entretanto, se o bem foi comprado em leilão público, feira ou mercado, o dono que desejar a restituição deve pagar ao possuidor o preço por que o comprou, de acordo com o parágrafo único do art. 521. Tal dispositivo visa garantir a segurança do comércio e a boa-fé do terceiro. O procedimento também vale para os títulos ao portador furtados ou extraviados: quando adquiridos em bolsa, cabe ao adquirente o direito de ser indenizado.

4. Pela destruição da coisa

Pode ocorrer por evento natural ou fortuito, por ato do próprio possuidor ou de terceiro. Os art. 77 e 78 do Código Civil declaram que perece o direito quando perece o objeto, e que isto pode acontecer quando o objeto perde suas qualidades essenciais ou seu valor econômico, quando se confunde com outro de modo que não se possa distingui-los ou quando se encontra em lugar de onde não possa ser retirado.

É preciso que a inutilização da coisa seja total, pois a simples danificação não acarreta a perda da posse. É assim porque se o possuidor não pode utilizar a coisa economicamente, não pode se comportar como dono e portanto perde a posse, que é a exteriorização do domínio.

5. Pela inalienabilidade

A coisa pode ser colocada fora do comércio, por motivos de ordem pública, de moralidade, de higiene, ou de segurança coletiva. Como não se pode exercer sobre ela, com exclusividade, os poderes inerentes ao domínio, a coisa não pode mais ser possuída. Silvio Rodrigues diz que se perdeu o corpus, sem o qual o possuidor não pode ser considerado o titular de uma situação de caráter material, como a posse.

Caio Mano ressalva que nem sempre a inalienabilidade é incompatível com a cessão de uso ou posse alheia, casos em que o possuidor não perderia a posse.

6. Pela posse de outrem

A posse é exclusiva: firmada a posse nova, ocorre a extinção da anterior. Portanto se o possuidor é afastado da coisa, ainda que violentamente e contra a sua vontade, perderá a posse se não for mantido ou reintegrado em tempo competente. Silvio Rodrigues ensina que o possuidor esbulhado ou turbado tem o prazo de ano e dia, contado da cessação da violência., para reclamar. Se por negligência deixa correr o prazo, consolida-se a posse do esbulhador, que se transforma no novo possuidor, protegido pela lei. Este só poderá ser convencido no juízo ordinário, quando se vai discutir a propriedade, através da ação de reivindicação. Washington de Barros Monteiro completa reiterando que o possuidor que, mesmo expulso de sua propriedade, recorre, luta e desaloja o usurpador nunca chega a perder a posse.

PERDA DA POSSE DE DIREITOS

Perde-se a posse dos direitos quando se torna impossível exercê-los ou quando não são exercidos no prazo previsto para a sua prescrição:

1. Pela impossibilidade de seu exercício

Como a posse é a visibilidade da propriedade, é considerada perdida a posse quando o possuidor não pode mais se comportar como se fosse o proprietário, ou seja, quando não pode mais exercer os direitos inerentes ao domínio. Assim a impossibilidade física ou jurídica de possuir a coisa leva à perda dos direitos de posse.

Maria Helena Diniz exemplifica com a perda do direito de servidão de passagem pela destruição do prédio dominante ou do serviente; ou pela cessão de prédio próprio a outrem. Washington de Barros ressalva que só o desuso não acarreta a perda do direito, a não ser pela prescrição.

2. Pela prescrição

Ocorre quando a posse de um direito não for exercida no prazo previsto em lei, acarretando sua perda. Por exemplo, o desuso de uma servidão predial por dez anos consecutivos põe fim à posse do direito, de acordo com o art.710, III do Código Civil.

CONCLUSÃO

Devemos concluir que, a Sociedade Brasileira, com as faltas de moradias,  principalmente nos grandes centros, o Direito Brasileiro não mais poderia fecha os olhos para a atual realidade, portanto deverá sim, continuar a tutelar tal instituto.

Ademais, não devemos perder de vista que a Constituição Federal elenca a função social da propriedade, como já abordado neste artigo, a propriedade deixou de ser intangível e absoluta como outrora, prova disto é os grandes movimentos sociais que vêm cada  vez mais ganhando espaço jurídico no Brasil, como exemplo,o MST (Movimento sem Terra), e o MST (Movimento dos Sem Teto), existente nos grandes centros urbanos.

Doutra banda, o Legislador percebeu que a propriedade sendo usada tão somente para a especulação imobiliária, mesmo em um País capitalista como o nosso, era prejudicial para a sociedade mesmo porque tal desigualdade geraria conflitos de interesses gerando assim, árduo trabalho ao Judiciário.

Na tentativa de cumprir os preceitos constitucionais, onde a moradia é dever do Estado, o Legislador Tutela a posse, afora isso, sob o prisma da justiça esta existirá no caso em que um posseiro adentra em propriedade alheia abandonada e, começa a cuidar do local, despendendo esforços, e por vezes valores financeiros para ali tornar seu local de moradia. Natural que o Direito Brasileiro o tutele.      

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[1]KRATZ GAZALLE, Gustavo, Posse e ações possessórias, Ed. Saraiva, São Paulo, 2009, 2 pag.

[2] Artigo obtido em: http://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=718, 2/07/2013, às 21:27.

[3] CALDAS DE ARAÚJO, Fábio, Posse Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1ª Ed. 2007, ¾ p.